Kronikk av Eeva Kantanen og Arne Torsten Andersen, partnere i Kluge Advokatfirma AS.

Debatten om nasjonalisering av norske naturressurser er en tilbakevendende debatt, som handler om retten til å eie naturressurser som representerer store verdier for samfunnet vårt. Diskusjoner om temaet blir ofte følelsesladde, og det er ikke alltid lett å få øye på hvilke rasjonelle argumenter som støtter ønsket om eller behovet for nasjonalisering.

Senest er debatten aktualisert gjennom økt utbygging av vindkraft på land, og flere har satt søkelys på den store andelen utenlandsk eierskap i denne sektoren. Selv om Regjeringen i Stortingsmeldingen om vindkraft avviser at det er aktuelt å nasjonalisere eierskapet til vindkraft på land, er debatten om disse temaene neppe lagt død.

Historisk sus – nasjonaliseringen av eierskap til stor vannkraft

Debatten om eierskap til naturressurser er minst 100 år gammel, og startet for alvor da de første norske fossefallene ble kjøpt opp av private aktører som så verdipotensialet i fossene.

Debatten resulterte den gang i etablering av et konsesjonssystem for eierskap til fossefall som innebar at private aktører kun fikk konsesjon for et begrenset tidsrom. Ved utløp av konsesjonens varighet tilfalt vannfallet og tilhørende innretninger staten uten vederlag – såkalt hjemfall. Offentlige eiere trengte ikke konsesjon eller kunne få evigvarende konsesjoner.

EFTA-domstolen fant i 2007 at denne forskjellsbehandlingen var i strid med EØS-rettens regler, og norske myndigheter måtte finne en ny løsning. Valget falt på den såkalte konsolideringsmodellen, som innebærer at konsesjoner til å eie vannfall som skal utnyttes til kraftproduksjon av en viss størrelse, kun kan gis til offentlige eiere. Dermed har vi gjennom konsesjonssystemet for vannkraft effektivt nasjonalisert retten til å utnytte våre største fossefall til kraftproduksjon.

Eie for eierskapets skyld?

I Norge er vi velsignet med en rekke naturressurser som kan utnyttes til eller som energi. I tillegg til den store vannkraften, har vi den såkalte småkraften, som utnytter vannfall som faller under terskelen for eierskapsbegrensningene i konsolideringsmodellen. Vi har også vinden som ressurs, som kan utnyttes både på land og til havs. Og ikke minst har vi rikelig med petroleumsressurser på norsk sokkel.

Av alle disse energikildene eller -bærerne, er det kun de store fossefallene som har begrensninger i retten til eierskap og utnyttelse, og som i vesentlig grad utelukker private og utenlandske aktører. Begrunnelsen knyttes som regel til at vannfallene er en nasjonal ressurs som skal komme allmennheten til gode, kombinert med et ønske om å føre kontroll med utnyttelsen av ressursen.

Vi undrer oss over at dette er hensyn som tilsynelatende ikke gjelder for vannfall under terskelen for konsesjonsplikt, vind eller olje og gass. Eller kan det være slik at dette er relevante hensyn også for disse naturressursene, men at vi her har funnet mer hensiktsmessige reguleringer for å ivareta de samme hensynene?

Som eksempler kan nevnes at både for vannkraft og petroleum bidrar skattesystemet til at en vesentlig andel av verdiskapningen fra disse sektorene tilfaller allmennheten. Diskusjonen om vindkraft på land dreier seg også i stor grad om hvordan vi kan sørge for at en større andel av verdiskapningen legges igjen lokalt, og skatter og avgifter kan være en effektiv måte å sikre dette på.

Behovet for ressursallokering til allmennheten, enten lokalt eller nasjonalt, kan dermed løses gjennom andre former for regulering enn begrensninger i eierskap. Kontrollhensynet er også et hensyn som ivaretas gjennom andre mekanismer, herunder konsesjonssystemet og omfattende regulatoriske krav knyttet til sikkerhet og drift samt tilsyn fra offentlige myndigheter.

Når hensynet til nasjonal råderett over ressursene og ønsket om størst mulig grad av offentlig kontroll fremheves som begrunnelser for offentlig eierskap, kan det derfor fremstå som argumenter om å «eie for eierskapets skyld», uten noe bakenforliggende reelt formål.

Rettslige skranker

De gjeldende begrensningene i retten til å eie og utnytte stor vannkraft er i praksis historisk begrunnet. Rettslig sett ville det være svært krevende og nærmest utenkelig å innføre tilsvarende begrensninger på retten til å eie og utnytte vindkraft, eller andre naturresurser, i dag.

Især er det høyst usikkert om EØS-retten tillater innføring av et tilsvarende regime for vindkraft som konsolideringsmodellen for vannkraft. Ikke bare ble konsolideringsmodellen aldri endelig rettslig prøvet av EFTA-domstolen, men det er også kommet etterfølgende praksis fra EU-domstolen som kan tilsi at nasjonale regler om offentlig eierskap vil måtte gjennomgå en grundig prøving, for å kunne stå seg opp mot reglene om fri etablering og frie kapitalbevegelser.

Selv om EØS-statene i utgangspunktet står fritt til å bestemme hvorvidt eierskapet til naturressursene skal være underlagt offentlig eierskap eller ikke, vil enhver innføring av et nytt eierskapsregime vurderes som en restriksjon på utenlandsk etablering og kapital som vil måtte rettferdiggjøres. Det er langt fra sikkert at offentlig eierskap i seg selv vil være en tilstrekkelig begrunnelse ved en slik vurdering. Særlig gjelder dette når hensyn til ressursutnyttelse og kontroll kan ivaretas ved andre mindre inngripende tiltak.

Gigantiske kraft- og kapitalbehov

For at Europa og Norge skal nå de ambisiøse klimamålene som er satt, kreves en storstilt elektrifisering av samfunnet, noe som utløser behov for store mengder ny kraftproduksjon. Estimatene på det økte årlige kraftbehovet i et mer eller mindre fullelektrisk Norge ligger i enkelte rapporter på mellom 30-70 TWh.

Å realisere dette vil kreve enorme utbygginger av infrastruktur for både produksjon og distribusjon av kraft. For vindkraft på land har egenkapitalen til utbygging så langt i all hovedsak kommet fra utenlandske investorer, herunder pensjonsfond og andre «lange penger» som er på jakt etter stabile og bærekraftige investeringer. For stor vannkraft er den svake tilgangen til egenkapital en av grunnene til at det er krevende å realisere nye prosjekter for utvikling.

Også aktører som selv er store kraftforbrukere kan se seg tjent med å gå inn i kraftprosjekter med egenkapital. Konsolideringsmodellen innebærer at dette dessverre er svært krevende å få til når det er snakk om stor vannkraft. Dersom man skulle vurdere å innføre tilsvarende begrensninger for andre naturressurser, fortjener det nøye vurdering av konsekvensene og en solid begrunnelse.

Muligheten for fleksible eierskapsmodeller og bred kapitaltilgang er, slik vi ser det, et avgjørende bidrag til å realisere fremtidige kraftutbygginger og nå klimamålene. La oss sørge for at mulighetene for dette ikke begrenses av rettsregler som både er hentet fra en annen tid og som mangler solid begrunnelse.