Dette er et debattinnlegg som står for artikkelforfatternes regning.
Av Heidi Jorkjend (partner), Wenche Sædal (partner), Elen Ingrid Cornelia Botten (advokat),
Espen Randen (advokatfullmektig), Thommessen
Når kan to kraftselskap inngå samarbeid for å inngi tilbud om utbygging av en vindpark?
Det er ett av spørsmålene som blir besvart i EU-kommisjonens nye retningslinjer for samarbeid mellom konkurrenter, som ble vedtatt 1. juni. De nye retningslinjene inneholder føringer for lovligheten av såkalte «bidding consortia», det vi i Norge kjenner som prosjekt- eller anbudssamarbeid. Dette gjelder samarbeid om felles tilbud og underleverandøravtaler i offentlige og private anbudskonkurranser, der samarbeidsavtalen inngås i forkant av kontraktstildeling.
Retningslinjene er første gang EU-kommisjonen gir uttrykk for sitt syn på den rettslige vurderingen av slikt samarbeid.
Retningslinjene er høyst relevante for kraftbransjen:
- Retningslinjene er for det første relevante for vurderingen av om flere kraftselskap kan samarbeide, for eksempel knyttet til investeringstunge prosjekter som utbygging av vindkraft.
- For det andre er retningslinjene relevante for nettselskap og fjernvarmeselskap som er underlagt anskaffelsesregelverket, fordi de gir føringer for oppdragsgivers vurdering av avvisning som følge av leverandørers potensielle konkurransebegrensende samarbeid.
Hva har vært Konkurransetilsynet og domstolens tilnærming?
Retningslinjene åpner for at prosjektsamarbeid er lovlig i langt flere tilfeller enn det Konkurransetilsynet og norske domstoler har lagt til grunn. Utgangspunktet til Konkurransetilsynet har vært at slikt samarbeid utgjør en særlig alvorlig konkurransebegrensning dersom aktørene er konkurrenter for hele eller deler av kontrakten det samarbeides om. Selskap har vært ansett som konkurrenter dersom mint en av dem har kunnet inngi selvstendig tilbud på hele eller deler av kontrakten.
Konkurransetilsynet har i tillegg utvist en lite praktisk tilnærming til spørsmålet om aktørene er konkurrenter (det vil si om de kunne inngitt selvstendig tilbud uten samarbeidet), herunder ved å innta en teoretisk tilnærming til aktørenes mulighet til å tilegne seg kapasitet og kompetanse for å oppfylle kontrakten.
Høyesterett har uttalt at Kommisjonens retningslinjer skal legges til grunn ved tolkningen av norsk rett. Konkurransetilsynet har varslet at de vil trekke sine formalistiske retningslinjer om prosjektsamarbeidet som følge av EU-kommisjonens oppfatning av rettstilstanden.
Dette er nå gjeldende rett
Gjeldende rett kan nå oppsummeres i en toleddet vurdering:
1. Er selskapene å anse som konkurrenter i konkurransen?
EU-kommisjonen presiserer at utgangspunktet for vurderingen er den realistiske muligheten selskapene har til å oppfylle kontrakten alene. I vurderingen inngår selskapenes størrelse, nåværende og fremtidig kapasitet, prosjektets finansielle risiko og nivået på påkrevde investeringer. Dersom kontrakten er delt opp i delkontrakter, er selskapene konkurrenter dersom de kan oppfylle delkontraktene alene. Hvis svaret på dette er nei, er samarbeidet som et utgangspunkt lovlig.
Dersom to kraftselskap vil samarbeide om å inngi tilbud om utbygging av en vindpark, enten ved et felles tilbud eller ved underleveranser, må det altså vurderes om kraftselskapene er konkurrenter i dette konkrete prosjektet. Dersom prosjektet er så stort i omfang eller kompleksitet at ingen av de to kan gjennomføre prosjektet alene, vil de ikke være å anse som konkurrenter i prosjektet. Samarbeide vil derfor være tillatt. Dersom selskapene derimot er konkurrenter i prosjektet, ved at de i prinsippet kan inngi tilbud alene, må det må vurderes hvorvidt samarbeidet medfører et forbedret tilbud for oppdragsgiver.
2. Hvis selskapene er å anse som konkurrenter i konkurransen – medfører samarbeidet et dokumenterbart forbedret tilbud for oppdragsgiver?
Dersom et felles tilbud medfører at selskapene kan dokumentere at tilbudet blir mer konkurransedyktig enn de tilbudene som kunne vært inngitt separat, for eksempel bedre pris eller høyere kvalitet for oppdragsgiver, er samarbeid som et utgangspunkt lovlig. Merk imidlertid at det forbedrede tilbudet må oppveie eventuelle konkurransebegrensninger som følger av samarbeidet. Hvor mye bedre et tilbud må være før det oppveier eventuelle konkurransebegrensninger, beror på om samarbeidet innebærer en integrasjon av ressurser i tillegg til felles prisfastsettelse. Jo mindre integrasjon av ressurser, jo bedre bør et felles tilbud være for oppdragsgiver før et samarbeid skal gå klar av konkurranseloven.
Selv om kraftselskapene skulle være konkurrenter kan det tenkes at de har noe ulik ekspertise og erfaring med lignende prosjekter – såkalt komplementær kompetanse – som hvis utnyttes riktig kan bidra til en mer kostnadseffektiv gjennomføring av prosjektet. Dersom det kan dokumenteres at dette vil oppveie konkurransebegrensningen ved at kraftselskapene deltar i prosjektet sammen, vil samarbeidet likevel være lovlig etter unntaksregelen.
Reglene gjelder uavhengig av hvordan samarbeidet organiseres, herunder om det opprettes et felles selskap. I noen tilfeller vil opprettelsen av et slik selskap, når det skal fungere som en selvstendig markedsaktør, være underlagt regelverket om meldeplikt for foretakssammenslutninger. Hvorvidt samarbeidet er meldepliktig eller må vurderes under regelen om prosjektsamarbeid, beror på en konkret vurdering.
Våre anbefalinger
Vi anbefaler at det alltid gjøres en konkurranserettslig vurdering før det inngås et prosjekt-/anbudssamarbeid, og at denne nedtegnes. Dette gjelder særlig dersom det er en mulighet for at partene kan anses som konkurrenter i det aktuelle prosjektet.
Dersom partene er konkurrenter, enten i det aktuelle markedet eller i andre markeder, må det sikres at samarbeidet ikke innebærer informasjonsutveksling som kan begrense konkurransen, ved at man for eksempel får tilgang til den andres prisstrategi eller detaljert informasjon om andre prosjekter. Det bør etableres konkrete retningslinjer for det enkelte prosjektet, som de ansatte må gjøre seg kjent med og etterleve i gjennomføringen. I særlig utsatte tilfeller bør opplæring i konkurranselovgivningen vurderes.
Offentlige oppdragsgivere som har klare holdepunkter for at en leverandør har samarbeidet på en måte som begrenser konkurransen, kan avvise vedkommende fra anbudskonkurransen. EU-kommisjonens retningslinjer tilrettelegger, som nevnt, for at leverandører i større grad enn tidligere kan samarbeide om tilbudsinngivelse. Oppdragsgivere bør derfor ha de nye retningslinjene i bakhodet ved mistanke om at en eller flere leverandører har samarbeidet på en ulovlig måte.
