Skrevet av partner Espen Nordbø og advokatfullmektig Pauline Sommerfelt Helle, Advokatfirmaet Haavind.

Forskriftsforslagene ligger nå til behandling i Olje- og energidepartementet (OED).

Kraftforetak med over 100 000 nettkunder har i flere år vært underlagt krav om etablering av såkalt selskapsmessig og funksjonelt skille mellom nettvirksomheten og annen virksomhet. Fra 2021 vil disse kravene gjelde også for de mindre kraftforetakene. Dette vil sterkt innskrenke adgangen til samarbeid og fellesfunksjoner mellom nettvirksomheten og foretakets øvrige virksomhet.

Krav til selskapsmessig skille innebærer at nettvirksomheten må organiseres i et eget selskap. Nettselskapet kan ikke eie eller drive annen virksomhet. Det kan heller ikke eie eller være eid av selskaper som driver produksjon eller omsetning av elektrisitet eller konsesjonspliktig fjernvarme.

Kravet til funksjonelt skille innebærer at nettselskapet skal driftes uavhengig av annen virksomhet. Dette betyr blant annet at det ikke kan være felles ledelse av nettselskapet og annen operativ virksomhet i kraftforetaket.

Formålet med endringene er å forhindre kryssubsidiering og ikke-nøytral opptreden mellom nettvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet.

De nye lovkravene, som altså gjelder fra 2021, omfatter all nettvirksomhet med inntektsramme. Kravet om selskapsmessig skille skal gjelde for alle kraftselskaper, uavhengig av antall nettkunder. Også kravet om funksjonelt skille skal gjelde alle nettvirksomheter – men Regjeringen uttalte i Granavoldenerklæringen at det skulle være en nedre grense på 10 000 kunder. OED har nå fremlagt forslag om å sette størrelsesgrensen på 10 00 nettkunder, og forslaget er på høring frem til 1. juli 2020.

Alt skal være på plass før 2021. Er de små og mellomstore kraftselskapene i rute?

Nye forskriftsbestemmelser

Forslagene regulerer særlig ledelsesorganisering (funksjonelt skille), felles driftssentraler, nettselskapenes salg og utleie av egen kapasitet, samt markedsføring og kommunikasjon.

Det mest inngripende og kontroversielle forslaget knytter seg til ledelsesorganisering. De allerede vedtatte reglene om funksjonelt skille fastslår at ledere i nettselskapet ikke kan delta i ledelsen av annen operativ virksomhet foretaket. Lederne av nettselskapet kan sitte i konsernledelsen/ledelsen av morselskapet, men ikke i ledelsen av konkurranseutsatt virksomhet i samme konsern. NVEs forslag til forskriftsendring strammer ytterligere inn på dette:

  • Personer med ledende stilling i nettselskapet kan ikke ha en ledende stilling i morselskapet/kontrollerende eier, med mindre morselskapet/kontrollerende eiers virksomhet utelukkende består av eierstyring og ytelse av administrative fellestjenester innenfor konsernet. RME foreslår nå å utvide unntaket ved å inkludere personer med reell beslutningsmyndighet i morselskapet, utenom daglig leder.
  • Styret i nettselskapet må alltid ha et flertall av medlemmer som ikke deltar i ledelsen av morselskapet eller kontrollerende eier.

Kravene til funksjonelt skille vil potensielt fremtvinge betydelig duplisering av sentrale stillinger og omstrukturering av ledelsen i små- og mellomstore kraftselskaper. Samlet sett er det derfor ikke sikkert at OED vil opprettholde NVEs forslag på dette punktet.

Nettselskapene skal som utgangspunkt ikke kunne drive annen virksomhet enn nettvirksomhet, med en begrenset adgang til salg og utleie av egen kapasitet. Av særlig praktisk betydning er at arbeidstagere ansatt i nettvirksomheten ikke kan leies ut på fast basis eller jevnlig levere tjenester i konkurranse med andre aktører (f.eks. IKT-tjenester, el-installasjon mv.).

De gjeldende reglene tillater nettselskap og produksjonsselskap å ha felles driftssentral, forutsatt at nettselskapet har styringen og ansvaret for driftssentralens nettfunksjoner. Men også her foreslår NVE flere innstramminger, herunder at selskapene ikke vil tillates å dele personell.

NVE foreslår videre nye markedsførings- og kommunikasjonsregler. Nettselskapet må skille seg klart fra enhver kraftleverandør og fra konsernselskaper. NVE foreslår også en utvidelse av nøytralitetsplikten overfor konsernselskaper og RME foreslår å innføre det som en egen bestemmelse i NEM-forskriften.

Dette bør kraftselskapene gjøre

De kraftselskaper som blir påvirket av endringene bør snarest vurdere hvilke grep de må ta for å tilfredsstille de nye kravene. Alle endringer i selskapsstruktur, bemanning og organisering tar tid. Selskapene bør påregne minst seks måneder bare for den juridiske gjennomføringsprosessen.

Sentrale tiltak for etablering av et selskapsmessig og funksjonelt skille:

Etablering av selskapsmessig skille:

  • Identifisere og verdsette eiendeler i nettvirksomheten og den øvrige virksomheten.
  • Identifisere nødvendig personell i nettvirksomheten og i den øvrige virksomheten. Vurdere virksomhetenes behov for kompetanse, kapasitet mv.
  • Vurdere konsesjonsrettslige krav og konsekvenser. Hvilke konsekvenser har utskillingen for eksisterende konsesjoner, og er det behov for nye konsesjoner etter overdragelse?
  • Vurdere skattemessige og regnskapsmessige konsekvenser av omstruktureringen.
  • Vurdere hvilket konsernselskap (nettselskap eller de øvrige selskapene) som markedsførings- og kommunikasjonsmessig skal adskilles fra det / de andre.
  • Vurdere juridisk modell for selve utskillelsen av nettvirksomheten med tilhørende eiendeler. Overdragelsene må formaliseres og tinglyses. Ansettelsesforhold må evt. justeres eller inngås på nytt.

Etablering av funksjonelt skille:

  • Identifisere ledende personell i konsernselskapene. Avhengig av kravets endelige innhold må nettselskapet sikre at ingen i sin ledelse har en ledende rolle i mor, likevel slik at styremedlem og andre med reell beslutningskompetanse utenom daglig leder i mor kan være styremedlem i nettselskapet dersom mor kun forestår eierstyring og administrative fellestjenester. Nettselskapet må i alle tilfeller ha et flertall av egne styremedlemmer.
  • Rekruttere og ansette kompetent personell. Ved dupliseringen av stillinger i konsernet må nett-, mor- og søsterselskaper sikre at de har tilstrekkelig kompetanse og eventuelt gjennomføre en ansettelsesprosess.
  • Etablere rutiner for å sikre at man overholder gjeldende instruksjonsbegrensninger. Samhandlingen mellom nettselskapet og konsernet må holdes innenfor rammene av energiloven § 4-7.