KRONIKK: Dette er en kommentar som gir uttrykk for skribentenes analyser og synspunkter.
Av advokatene Kristian Brandt og Ola Hermansen, Advokatfirmaet Hjort DA
Fylkesmannen i Vestland vedtok i mars i 2020 at morselskapet BKK AS i energikonsernet BKK er omfattet av offentleglova. Etter to rettsrunder har Gulating lagmannsrett nå konkludert med at BKK AS ikke er omfattet av offentleglova. Dommen er viktig for å unngå konkurranseulemper for offentlig kontrollerte morselskap i energikonsern der datterselskapene ellers driver kommersiell virksomhet i et svært konkurranseutsatt marked. Dommen er derfor også viktig for denne typen konserns arbeid med det grønne skiftet.
Striden om offentlig kontrollerte morselskap i energikonsern der datterselskapene driver kommersiell virksomhet er omfattet av offentleglova, ser nå ut til å være over. Først tapte staten mot TrønderEnergi AS i Oslo tingretts dom fra februar i år. Den dommen valgte staten ikke å anke. Den rettskraftige dommen innebærer at morselskapet TrønderEnergi AS ikke er omfattet av offentleglova. Nå har Gulating lagmannsrett behandlet BKK AS’ anke over Bergen tingretts dom fra 2020, som slo fast at BKK AS var omfattet av offentleglova. Vi skrev en kronikk i etterkant av Bergen tingretts dom, hvor vi argumenterte for at dommen var feil. Gulating lagmannsrett konkluderte i dom 6. september 2021 med at Fylkesmannen i Vestland sitt vedtak av 18. mars 2020 er ugyldig så langt vedtaket legger til grunn at BKK er omfattet av offentleglova sitt virkeområde.
Vi har sett nærmere på lagmannsrettens dom, og hvilken betydning den har.
Spørsmålet i saken, slik det også var for tingretten, var om morselskapet er unntatt offentleglova fordi morselskapet driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private aktører, jf. offentleglova § 2 første ledd andre punktum.
Lagmannsretten vurderer at den konkurranse BKK-konsernet (nettvirksomheten unntatt) driver overfor det private næringsliv ikke kan sees eller vurderes uavhengig av BKK som morselskap, og at det vil være konkurransetyngende i forhold til det private næringsliv å være underlagt offentleglova.
Det er interessant at lagmannsretten i denne vurderingen legger vekt på at BKK aktivt, operasjonelt og innovativt arbeider for å bidra til det «grønne skiftet». Dette synliggjør at BKK opererer i et svært konkurranseutsatt marked, og at konkurranseulemper vil kunne stikke kjepper i hjulene for konsernets arbeid i det grønne skiftet. Lagmannsretten legger vekt på at morselskapet BKK AS her er aktiv både med tanke på aktiv involvering og styring med den virksomhet datterselskapene allerede driver, men også med tanke på å innovere, utvikle, kapitalisere og realisere nye prosjekter og satsningsområder. I tillegg trekker lagmannsretten frem at BKK forestår all finansiering til sine datterselskaper, er aktive i forbindelse med fusjoner og oppkjøp, samt involverer seg i verdikjedens HMS-arbeid, konsernverdier på det etiske plan og tar direkte (gjennom sin aktive konsernledelse) del i en rekke beslutninger for det enkelte datterselskap.
Lagmannsretten kan derfor ikke se at BKK isolert vurdert, og bortsett fra nett-virksomheten, driver annen virksomhet enn konkurrerende i det samlede energimarkedet – både slik det er i dag og slik man forventer at det vil utvikle seg. Lagmannsretten kommer derfor til at offentleglova ikke gjelder for BKK.
Vi mener lagmannsretten her gjør en viktig og korrekt avklaring. Mange store energiselskaper i Norge er i dag organisert som konsern med en konsernspiss kontrollert av det offentlige. Det er viktig at disse ikke blir underlagt konkurransetyngende krav slik at de også i fremtiden kan være en aktiv pådriver i arbeidet med det grønne skiftet.
